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黑白合同又稱陰陽合同，是指法律法規(guī)規(guī)定必須進行招投標的工程項目合同，開發(fā)企業(yè)與施工方就同一建筑工程或同一專業(yè)工程簽訂兩份不同的合同，一份用于建設主管部門備案，另一份是對外不公開的、與備案合同內容不一致的私下協(xié)議，前一份備案合同稱為白合同，后一份稱為黑合同。因此黑白合同僅存在于法律法規(guī)規(guī)定必須進行招投標的工程中，強制性招投標以外的工程中不存在黑白合同。
01 黑白合同是什么
盡管“黑白合同”的簽訂時間、形式及內容多種多樣，但其判斷標準不外乎兩個：
一方面，兩份合同是否針對同一工程項目即標的物的一致性，只有針對同一工程項目的兩份不同的合同才可能構成“黑白合同”；
另一方面，“黑合同”對“白合同”是否存在實質性的違反或背離即財產和行為的損害性，如果僅僅是對“白合同”涉及的一些具體問題的修改或補充，則不應被視作為“黑合同”。
“黑白合同”的特征：
（1）“黑白合同”主客體相同，內容不同?！昂诎缀贤倍际墙ㄔO單位和施工單位就同一標的物所簽訂的合同，但是合同約定的責權利不同，如價款存在明顯差額或者履行方式存在差異。
?。?）“白合同”進行登記，備案等公示，但沒有實際履行;“黑合同”沒有進行登記、備案等公示，但實際履行。
?。?）當事人簽訂“白合同”，一般是為了辦理正常的政府部門的手續(xù)，以免在工程完工后無法辦理產權證等；而“黑合同”往往是為了規(guī)避政府部門的監(jiān)管、逃避國家稅收等，因此“黑合同”的存在往往伴有虛假的招投標行為。
02 黑白合同的法律效力
根據目前具體實踐情況和合同成立的時間，可將黑白合同效力作以下分類：
1、黑合同在前，白合同在后，均無效。
法律和行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標的工程項目，發(fā)包人未通過招標而直接與施工方簽訂承包合同，將工程發(fā)包給施工方，為規(guī)避政府監(jiān)管和履行備案手續(xù)而補辦招標手續(xù)，舉行徒具形式的招投標或者連招投標的形式都沒有而直接虛構招標事實并編制與之相對應的招標文件，簽訂相應的白合同。
根據《招標投標法》第三條：在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標。2005年1月1日起施行的最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：……（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
《合同法》第五十二條規(guī)定了合同無效的情形：……（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
因此，法律法規(guī)強制性招投標的工程未履行招標手續(xù)，直接發(fā)包而簽訂的承包合同無效。而為履行備案手續(xù)和規(guī)避法律監(jiān)管而簽訂的白合同違反《招標合同法》第三十二條：投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權益。投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益……因此，此種白合同亦屬無效合同。
2、白合同在前，黑合同在后；或黑白合同同時簽訂，屬變更行為。
法律法規(guī)規(guī)定必須進行招標的工程，發(fā)包方與施工方簽訂備案合同后，同時簽訂一份有異于備案合同的私下合同，一般會伴隨著雙方的承諾書，聲明備案合同僅用于履行備案手續(xù)，不作為實際履行。對于此種黑白合同不能簡單的以備案與否作為合同是否生效的依據，備案只是政府對建設工程進行監(jiān)督的手段。評判合同的效力還是要從合同生效要件出發(fā)。
《招標投標法》第四十六條：……招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議……黑合同是否構成對備案合同的實質性內容的違反，何為合同的實質性內容并沒有統(tǒng)一標準，通說構成合同八要件稱為實質性要件，但是2005年山東省民事審判工作座談會紀要中指出“黑白合同”之間必須存在實質性違背，即中標合同之外的合同必須在工程價款、工程質量和工程期限等方面與中標合同具有實質性背離，而不是一般的合同內容變更。因此，只要不是對上述內容的變化，簽訂的補充協(xié)議是被允許的。
另外，還要區(qū)分實質性變更和正常合同變更的區(qū)別，經過備案的合同并不是不允許對合同進行變更，備案合同可以根據實際情況的變化簽訂補充協(xié)議，包括合同價款、合同質量、工程期限的變更。例如：合同價款的確定是根據工程的方案設計、初步設計、施工圖設計進行預估，而隨著工程施工的變化深入，導致最終合同價款的變化，因設計圖紙的變更而引起的合同內容的變更屬于合同正常變更范圍之內，法官對于此項變更也會予以認可。
3、法律法規(guī)并未規(guī)定必須進行招標的工程，地方政府規(guī)定必須進行招標的，有效。
建設方與施工方為規(guī)避地方政府監(jiān)管而簽訂的黑白合同不同于第2種，只要雙方意思表示真實，明確白合同僅用于備案，合同履行以黑合同為準。該種做法并不違反法律的強制性規(guī)定，此種黑合同是有效的。
03 黑白合同的效力判斷標準
1、“黑白合同”簽訂的順序
一種是“黑合同”簽訂于“白合同”之前。這種情形也要分情況，對于建設工程項目屬法律規(guī)定必須進行招投標的范圍，那么根據我國《招標投標法》第四十三條和第五十五條的規(guī)定，這種情況屬于典型的虛假招投標。盡管雙方仍進行形式上的招投標，訂立了“白合同”，而對發(fā)包人與承包人而言，雙方的真實意思表示可能是事先訂立的私下協(xié)議，雙方意欲實際履行的也是該私下協(xié)議，但是這兩份合同的簽訂都違背了法律的強制性規(guī)定中的效力規(guī)定，因而法律不可能承認其效力。
對于依法不屬于必須招投標的工程項目，由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求進行招投標，建設單位為了辦理有關手續(xù)而進行徒具形式的招投標，或編造招投標事實，并簽訂與編造的招投標事實相對應的“白合同”，以應付主管部門檢查。在此情況下，如果雙方已明確，“白合同”僅用于辦理建設手續(xù)而不作實際履行。因當事人相互配合以編造文件的方式履行“黑合同”，并不屬于法律和行政法規(guī)禁止的行為，根據“法無禁止即自由”的法理，當事人簽訂“白合同”的行為并不違法，故“白合同”并不當然無效，但其效力僅限于當事人的意思范圍，即用以辦理手續(xù)，而不應直接以之作為結算工程款的依據。“黑合同”是否有效，則應看其是否存在合同無效的其他情形。
另一種是“黑合同”簽訂于“白合同”之后。這種情形就要看“黑合同”內容是否對“白合同”進行了實質性變更。
2、“黑白合同”是否存在內容的實質性變更
實質性變更是否決定“黑白合同”的效力，在學界爭議較大。有學者認為，“黑合同”對“白合同”的實質性內容進行變更的，違反了《招標投標法》第四十六條規(guī)定，該規(guī)定屬于強制性規(guī)定，因此認定變更的內容無效。也有學者認為，第四十六條應適用于整個招標投標活動即合同的訂立過程中，而不應對合同履行過程產生約束力。而根據《合同法》第七十七條規(guī)定，當事人協(xié)商一致，可以變更合同。
“黑合同”反映了雙方當事人的真實意思，在合同履行過程中，雙方完全可以根據情況的變化改變合同的約定，根據后法優(yōu)于先法，簽訂在后的合同的效力應優(yōu)于簽訂在前的合同的效力。再者，如果將第四十六條的規(guī)定理解為適用于合同履行過程，在現(xiàn)實中也無法操作，所以應當肯定“黑合同”的效力。
04 黑白合同效力的法律依據
《招標投標法》第十二條：依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關行政監(jiān)督部門備案。
第四十六條：招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議……
根據《招標投標法》，如果“黑合同”簽訂在中標之前，“黑白合同”均無效。這種行為屬于典型的虛假招投標，違反了我國《招標投標法》第四十三條、第五十五條的規(guī)定。如果“黑合同”簽訂在中標之后，但是對“白合同”的實質性內容進行了變更，也被視為無效，這種行為違反了《招標投標法》第四十六條的規(guī)定。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。
我國《合同法》明確規(guī)定了意思自治原則，法院審判以承建雙方真實意愿為依據，選擇“黑合同”的法律依據。但是如何適用“意思自治”原則需要注意以下問題：不能違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范；不能違反《合同法》關于合同效力的規(guī)定?！逗贤ā返谖迨l列舉了合同無效的情形，“黑合同”的訂立如果存在列舉情形，則當然無效，無論其是否是當事人的真實意思，也無論其是否為履行依據。
