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某招標(biāo)公司代理的一政府采購項目中標(biāo)公告發(fā)布后，遇到了一件怪事——中標(biāo)供應(yīng)商A公司竟然質(zhì)疑自己的中標(biāo)價低于成本價。陳述的理由是由于參加該項目的公司代表違反公司內(nèi)部規(guī)定，越權(quán)擅自報價，價格低于廠家內(nèi)部統(tǒng)一價，可能遭到廠家的處罰，中標(biāo)后就會虧本。希望根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)定公司的中標(biāo)價低于成本，項目廢標(biāo)重新招標(biāo)。質(zhì)疑函后面附上了A公司的內(nèi)部管理規(guī)定，證明其投標(biāo)代表的報價超越了職權(quán)范圍；同時附上了生產(chǎn)廠家與A公司的經(jīng)銷代理協(xié)議，證明中標(biāo)價的確低于廠家的內(nèi)部價格，以及低于內(nèi)部價銷售的處罰規(guī)定。
面對如此“有理有據(jù)”的質(zhì)疑，有人認(rèn)為，這個問題很容易處理，既然中標(biāo)人自己認(rèn)可了中標(biāo)價低于成本，那就中標(biāo)無效，廢標(biāo)重新招標(biāo)即可；有人認(rèn)為，評標(biāo)委員會認(rèn)可的投標(biāo)報價，不能由中標(biāo)人自己說低于成本就是低于成本；還有人對中標(biāo)人的質(zhì)疑動機(jī)提出懷疑，是想借助低于成本價廢標(biāo)，進(jìn)而逃避放棄中標(biāo)被沒收投標(biāo)保證金。
問題引出
一、這樣的質(zhì)疑是否合法？該不該處理？
二、中標(biāo)人自己承認(rèn)中標(biāo)價低于成本，能直接就確定中標(biāo)價低于成本嗎？
三、中標(biāo)價低于廠家的內(nèi)部價就是低于成本嗎？
專家點(diǎn)評
一、A公司的質(zhì)疑符合法定的條件，應(yīng)當(dāng)受理
政府采購供應(yīng)商是否可以質(zhì)疑自己，在政府采購法上并無明確的規(guī)定，通常情況下，供應(yīng)商是通過質(zhì)疑采購人、采購代理機(jī)構(gòu)的行為或者其他供應(yīng)商的行為來獲得救濟(jì)的?！墩少彿ā返谖迨l“供應(yīng)商認(rèn)為采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的，可以在知道或者應(yīng)知其權(quán)益受到損害之日起七個工作日內(nèi)，以書面形式向采購人提出質(zhì)疑”之規(guī)定明確了供應(yīng)商提出質(zhì)疑的范圍、條件、時限和形式。其中有一個明確的條件就是“供應(yīng)商認(rèn)為采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的”。
A公司以中標(biāo)價是投標(biāo)代表擅自報價并且低于廠家的內(nèi)部價，中標(biāo)后可能虧本為由，認(rèn)為自己的權(quán)益受到損害，并且提出了該項目的中標(biāo)結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的事實理由和證明材料，明確要求認(rèn)定中標(biāo)無效、廢標(biāo)重新招標(biāo)。這樣的質(zhì)疑是符合《政府采購法》第五十二條規(guī)定的，應(yīng)該處理。至于A公司的質(zhì)疑是否成立，該項目中標(biāo)結(jié)果是否損害了A公司的權(quán)益則是另外一回事，只要其質(zhì)疑符合法律規(guī)定的條件就應(yīng)該得到處理。
二、不能根據(jù)中標(biāo)人的說法來認(rèn)定低于成本。
《招標(biāo)投標(biāo)法》中有兩個法條是關(guān)于低于成本的規(guī)定，該法第三十三條規(guī)定，投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)。第四十一條規(guī)定，中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：（一）能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項綜合評價標(biāo)準(zhǔn)；（二）能夠滿足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)價格最低；但是投標(biāo)價格低于成本的除外。
但如何認(rèn)定低于成本，由誰認(rèn)定低于成本則沒有相應(yīng)的規(guī)定?！墩少徹浳锖头?wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》規(guī)定，評標(biāo)委員會認(rèn)為，排在前面的中標(biāo)候選供應(yīng)商的最低投標(biāo)價或者某些分項報價明顯不合理或者低于成本，有可能影響商品質(zhì)量和不能誠信履約的，應(yīng)當(dāng)要求其在規(guī)定的期限內(nèi)提供書面文件予以解釋說明，并提交相關(guān)證明材料；否則，評標(biāo)委員會可以取消該投標(biāo)人的中標(biāo)候選資格，按順序由排在后面的中標(biāo)候選供應(yīng)商遞補(bǔ)，以此類推?！稑?biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》中也有類規(guī)定，評標(biāo)委員會發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人的報價明顯低于其他投標(biāo)報價，或者在設(shè)有標(biāo)底時明顯低于標(biāo)底，使得其投標(biāo)報價可能低于其成本的，應(yīng)當(dāng)要求該投標(biāo)人作出書面說明并提供相應(yīng)的證明材料。投標(biāo)人不能合理說明或者不能提供相應(yīng)證明材料的，由評標(biāo)委員會認(rèn)定該投標(biāo)人以低于成本報價競標(biāo)，其投標(biāo)作廢標(biāo)處理。
從中可以發(fā)現(xiàn)，認(rèn)定某個投標(biāo)人的投標(biāo)報價是否低于成本，是在評標(biāo)過程中，由評標(biāo)委員會來認(rèn)定，從而決定是否推薦為中標(biāo)候選人。相關(guān)的法律法規(guī)規(guī)章和規(guī)范并沒有規(guī)定，投標(biāo)人或者中標(biāo)人認(rèn)為其投標(biāo)價、中標(biāo)價低于成本的，就是低于成本。
三、低于廠家的內(nèi)部價不一定就是低于成本
在大多數(shù)行業(yè)中，生產(chǎn)廠家為了市場競爭的需要，在通過渠道經(jīng)銷和分銷時，都與經(jīng)銷商和分銷商有價格上的協(xié)議，經(jīng)銷商和分銷商的銷售價格不得低于內(nèi)部協(xié)議的價格，否則將受到生產(chǎn)廠家的違約處罰。
在政府采購中，某些供應(yīng)商因為競爭需要或者供應(yīng)商的投標(biāo)代表為了業(yè)績，也會出現(xiàn)報價低于生產(chǎn)廠家的內(nèi)部價的情況。但政府采購供應(yīng)商的報價有權(quán)依法自由報價，不受生產(chǎn)廠家的內(nèi)部價的限制。即便低于生產(chǎn)廠家的內(nèi)部價，供應(yīng)商也是自由報價的權(quán)利。政府采購的產(chǎn)品和服務(wù)絕大多數(shù)是市場調(diào)節(jié)價產(chǎn)品和服務(wù)，根據(jù)《價格法》的有關(guān)規(guī)定，供應(yīng)商依法有權(quán)自主制定屬于市場調(diào)節(jié)的價格，有權(quán)根據(jù)企業(yè)的自身情況報價，供應(yīng)商自身情況不同，投標(biāo)產(chǎn)品和服務(wù)的成本不同，參加政府采購時，同一個產(chǎn)品和服務(wù)的報價也是不同的。
同時生產(chǎn)廠家的內(nèi)部價是統(tǒng)一價，沒有考慮具體供應(yīng)商的情況，項目競爭的需要，其價格都包含了經(jīng)銷商和分銷商的利潤在內(nèi)，不能把生產(chǎn)廠家的內(nèi)部價作為政府采購供應(yīng)商的成本，從而得出低于廠家的內(nèi)部價就是低于成本的結(jié)論。
本案中，A公司以其報價低于廠家內(nèi)部統(tǒng)一價，中標(biāo)后可能虧本為由認(rèn)為其中標(biāo)價低于成本違法，進(jìn)而通過質(zhì)疑的方式要求采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)認(rèn)定中標(biāo)無效，是沒有道理的。
本案的真相推測
A公司的報價的確低于生產(chǎn)廠家內(nèi)部價，違反與生產(chǎn)廠家協(xié)議的，無法取得投標(biāo)貨物。A公司一旦與采購人簽訂采購合同，則可能無法交貨履約或者A公司有現(xiàn)貨，可以履約也可能面臨生產(chǎn)廠家追究違約責(zé)任。遇到這種情況，一般供應(yīng)商就是放棄中標(biāo)了事，即便損失投標(biāo)保證金或者承擔(dān)其他法律責(zé)任也認(rèn)了。
為了不損失投標(biāo)保證金和逃避放棄中標(biāo)的法律責(zé)任，A公司不按常規(guī)出牌，認(rèn)為既然法律規(guī)定投標(biāo)報價不得低于成本，那自己承認(rèn)中標(biāo)價低于成本，就是中標(biāo)無效，中標(biāo)無效就可能廢標(biāo)重新招標(biāo)。而中標(biāo)價低于成本導(dǎo)致中標(biāo)無效是法律規(guī)定的，A公司不用承擔(dān)任何責(zé)任。如此，A公司就會三全其美，既保住了投標(biāo)保證金，又不承擔(dān)責(zé)任，還可以再次參加投標(biāo)。
法規(guī)鏈接
《招標(biāo)投標(biāo)法》
第三十三條投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)。
第四十一條
中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：
（一）能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項綜合評價標(biāo)準(zhǔn)；
（二）能夠滿足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)價格最低；但是投標(biāo)價格低于成本的除外。
《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》
第五十四條評標(biāo)應(yīng)當(dāng)遵循下列工作程序：
……
?。ㄋ模┩扑]中標(biāo)候選供應(yīng)商名單。中標(biāo)候選供應(yīng)商數(shù)量應(yīng)當(dāng)根據(jù)采購需要確定，但必須按順序排列中標(biāo)候選供應(yīng)商。
1、采用最低評標(biāo)價法的，按投標(biāo)報價由低到高順序排列。投標(biāo)報價相同的，按技術(shù)指標(biāo)優(yōu)劣順序排列。評標(biāo)委員會認(rèn)為，排在前面的中標(biāo)候選供應(yīng)商的最低投標(biāo)價或者某些分項報價明顯不合理或者低于成本，有可能影響商品質(zhì)量和不能誠信履約的，應(yīng)當(dāng)要求其在規(guī)定的期限內(nèi)提供書面文件予以解釋說明，并提交相關(guān)證明材料；否則，評標(biāo)委員會可以取消該投標(biāo)人的中標(biāo)候選資格，按順序由排在后面的中標(biāo)候選供應(yīng)商遞補(bǔ)，以此類推。
……
《價格法》
第六條商品價格和服務(wù)價格，除依照本法第十八條規(guī)定適用政府指導(dǎo)價或者政府定價外，實行市場調(diào)節(jié)價，由經(jīng)營者依照本法自主制定。
第十一條經(jīng)營者進(jìn)行價格活動，享有下列權(quán)利：
?。ㄒ唬┳灾髦贫▽儆谑袌稣{(diào)節(jié)的價格；
（二）在政府指導(dǎo)價規(guī)定的幅度內(nèi)制定價格；
?。ㄈ┲贫▽儆谡笇?dǎo)價、政府定價產(chǎn)品范圍內(nèi)的新產(chǎn)品的試銷價格，特定產(chǎn)品除外；
?。ㄋ模z舉、控告侵犯其依法自主定價權(quán)利的行為。
